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《刑法修正案》下的侵犯商业秘密罪的最新法律

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《刑法修正案》下的侵犯商业秘密罪的最新法律

2021

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侵犯商业秘密罪——2021年刑法修正案后商业秘密保护法律最新规定

 
 
【导读】
目前,对于侵犯商业秘密的行为的法律救济主要以刑事救济、行政救济和民事救济为主。其中,《反不正当竞争法》第九条明确规定了侵犯商业秘密的数种情形。《刑法》219条给出了侵犯商业秘密罪的入罪及处罚标准。而2020年12月26日新发布的《刑法修正案(十一)》再次对侵犯商业秘密罪的行为进行增设、以及对于处罚力度予以了加强。

【法律新规】
 
侵犯商业秘密罪新旧法对比
区别 《反不正当竞争法》第九条 《刑法》第219 《刑法修正案(十一)》22、23
新法将“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重的”    给商业秘密的权利人造成重大损失的处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金; 情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金
新法将二档刑罚由“7年以下”升至“10年以下”   造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金 情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金
新法将获取商业秘密的情形由“利诱”修改为“贿赂”、“欺诈”、“电子侵入” (一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密; (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的; (一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
无变化 (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密; (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的; (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
新法将“违反约定”修改为了“违反保密义务” (三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密; (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 (三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
  (四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。    
  经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。    
新法删除了“应知”情形 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。 明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。 明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
新法删除了“关于商业秘密的定性” 本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。 本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 ·
无变化   本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人
新法新增为境外组织等非法提供商业秘密的,处以5年以下或5年以上刑罚。(且二档刑罚无上限)     “为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”
 
此外,《刑法修正案(十一)》还对单位犯侵犯知识产权犯罪的情形进行了修改。
 
单位涉知识产权犯罪新旧法对比
区别 《刑法》 《刑法修正案(十一)》
新法明确了涉刑法213条~219条之一规定的犯罪,都将对单位判处罚金,并对直接负责负责的主管人员和其他直接责任人员进行相应处罚。  第二百二十条 【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。 二十四、将刑法第二百二十条修改为:“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。
 
 
 
【新规一览】
 
1、《刑法修正案十一》,主席令第66号,2020.12.26公布,2021.03.01施行,尚未生效
 
 二十二、将刑法第二百一十九条修改为:“有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
 
  “(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
 
  “(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
 
  “(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
 
  “明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
 
  “本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
 
 二十三、在刑法第二百一十九条后增加一条,作为第二百一十九条之一:“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”
 
  二十四、将刑法第二百二十条修改为:“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”
 
 
2、《刑法》,全国人大常委会制定,2017.11.04施行,现行有效
第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
 
  (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
 
  (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
 
  (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
 
  明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
 
  本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
 
本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
 
 第二百二十条 【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。
 
3、反不正当竞争法,主席令第29号,2019.04.23施行,现行有效
 
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:
  (一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
  (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
  (三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;
  (四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
  经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。
  第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。
  本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。


我们已经介绍了新颁布的《刑法修正案(十一)》有关侵犯商业秘密罪的变更内容,对于这些新修订的内容中,我们应当如何进行理解呢?
 
(注:以下新法代指《刑法修正案(十一)》)
修改一: 将“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”
 
1、修改情况:

新法将《刑法》第219条规定的,“给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金……”修改为“情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金……”。以数额作为侵犯商业秘密犯罪结果的认定标准俨然已经成为了司法惯例,但是侵犯商业秘密罪并非单纯的数额犯。在侵犯商业秘密罪的立法表述上,使用的“造成重大损失”“造成严重后果”并不符合刑法对同一罪名不同刑法档次犯罪的表述习惯。《刑法修正案(十一)》将《刑法》第219条中的这一表述进行了修改,统一规定为“情节严重”、“情节特别严重”,很好的体现了同一罪名不同处罚程度的处罚标准。
 
2、其修改后的意义:

首先,在司法实践中,“重大损失”的具体认定常常会遭遇障碍,比如:
(1)侵权行为给权利人造成的经济损失并不明显,一些商业秘密与企业的长期发展战略相关,短期内无法看出确切的经济损失。
(2)存在侵权行为,但由于侵权行为给权利人造成的损失无法到达侵犯商业秘密罪的入罪门槛,或无法直接损失的证据证明达到侵犯商业秘密罪的入罪门槛。
(3)侵犯商业秘密的行为虽然给权利人造成了巨大损失,但对于该损失的认定在实务中存在着极大争议,除直接损失外,间接损失是否可作为侵犯商业秘密罪的认定都未有定论。
(4)侵犯商业秘密的行为已经发生,但侵权人尚未投入生产、尚未销售或销售路径难以查证,或者侵权人将获取的商业秘密转给第三方使用,导致犯罪结果发生的较为隐蔽。
 
 综上,“造成重大损失”“造成严重后果”实际上为入罪与否的认定设置了较大的自由裁量空间,导致各地办案机关在受理该类案件过程中存在着多种判断的尺度,根据2020年9月22日最高人民检察院、公安部最新发布的《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》,其中兜底条款为“其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”,即表明了在认定重大损失的情形问题上可参考的标准应当同于“权利人损失、侵权人的违法所得、权利人破产、倒闭”相适应的程度。虽然在认定侵犯商业秘密罪与非罪的要求上给出了这些参考的损失判断标准,但由于这些标准都是难以量化的的损失认定标准(尤其以权利人的损失为例,不同地域的办案机关对于权利人的损失是否可以间接损失作为认定标准已经产生了较大分歧),而在实务中,侵犯商业秘密的情形是复杂多变的,若局限于上述几种判断标准,一方面欠缺实务上的可操作性,另一方面也不利于惩治犯罪以及加强知识产权的保护。
从刑法体系上来看,目前,我国刑法共规定了112个表述带有“情节严重”的情节犯,其中有指主观恶性严重、动机卑劣的,也有指犯罪主体屡教不改,构成累犯或具有特殊身份的,还有针对客观行为,具体要求一定的结果、数额等要素为要件的情节犯。而此次《刑法修正案(十一)》将原来的“造成重大损失”“造成严重后果”修改为“情节严重”、“情节特别严重”,一方面能更好的包容侵犯商业秘密复杂多变的情况,另一方面应是从便于增加和扩大犯罪构成适用性处罚,具有名县的扩大犯罪圈的考虑,由于现在尚未出台相应的立法解释,以上仅作为参考,期待能尽早能出台相应的可量化的、贴合实务的认定标准以供参照。
 
修改二:将“利诱”修改 “贿赂”、“欺诈”、增加了“电子侵入”作为侵犯商业秘密的情形
 
1、修改情况
新法在《刑法》第219条第一款的基础上,将“利诱”修改为“贿赂”、“欺诈”,同时增设了“电子侵入”作为侵犯商业秘密罪的认定标准。
 
2、修改后的意义
《刑法修正案(十一)》采纳了反不正当竞争法第九条的内容,明确规定“贿赂、欺诈、电子侵入”属于“其他不正当手段”。
新法修正后,在适用《刑法》第219条时应当注意:一是刑法第219条第一款第一项规定的“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”,规制的是“不正当获取行为”本身,故其他不正当手段的性质应当与盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入行为相当,行为本身即是不法行为。
 
修改三:将“违法约定”修改为“违反保密义务”
1、修改情形:
《刑法修正案(十一)》将《刑法》第219条第一款第三项规定的“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求……”修改为了“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求……”。
 
2、修改后的意义:
“约定”从正常语义上理解,其更像是一种双方之间的一种诚信约束,尚未上升至“义务”标准,若仅仅是违反约定,可能存在口头约定或书面约定不清晰的情形,我们知道刑事处罚是多制裁中最为严厉的一种,因此对于侵犯商业秘密的行为若要予以刑事打击必须要此行为已经是明显的违反保密义务的程度。
 
修改四:新法删除了“应知”情形

1、修改情形:
《刑法修正案(十一)》仅保留了《刑法》第219条第二款规定的“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”的 “明知”主观要件,删除“应知”的主观要件。
 
2、修改后的意义:
从立法条文出发,“应知”可以理解为主观的“过失”,“应知”是“应当认识到自己的行为是侵犯权利人的商业秘密, 或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密, 在应知情况下实施侵权行为时,却没认识到,符合疏忽大意的心理状态”。从这一角度来看,新《刑法修正案(十一)》对于侵权人主观的故意明显有了更高、更加严格的要求,只有主观故意的“明知”才构成犯罪主观要件,若应知而不知,只能证明其存在过失,不能予以刑事追诉,这一变化也提前预示了我们的企业在未来进行商业秘密的保护管理中应当予以高度注意,及时对企业的商业秘密予以划分并向可接触该商业秘密的核心人员予以提示,以让其主观明知企业的商业秘密管理,避免发生侵权纠纷时,维权受阻。
 
修改五:新法删除了“关于商业秘密的定性”

1、修改情形:
《刑法修正案》删除了《刑法》第219条第三款,“本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
2、修改后的意义:
司法实践中,认定商业秘密一般需要具备三大构成要件:秘密性(即非公知性)、商业价值性、保密性(即保密措施)。《反不正当竞争法》、原《刑法》第219条第三款对此都有相应认定标准,在2020年《刑法修正案(十一)(草案)》在中国人大网上发布前,我们可以看到,草案中亦保留了关于商业秘密定性的条款,但此次《刑法修正案(十一)》新颁布后,关于商业秘密的定性却进行了删除。这一重大变化着实有些深奥、也让人费解,但的确值得重点关注。
由于关于商业秘密的认定是侵犯商业秘密罪罪与非罪的一个重要支点,如果权利人本身主张的内容不构成商业秘密,则其不具有维权的基础,因此,在发起商业秘密维权过程中,首要判断的是商业秘密是否能满足法定构成要件。而大多数商业秘密案件都是涉及技术秘密纠纷,技术作为商业秘密认定中往往需要专业鉴定机构出具相应技术层面鉴定报告作为辅助法律层面的商业秘密认定标准,而2020年3月30日,司法部办公厅发布《关于开展司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作的通知》(司办通【2020】27号),深入贯彻落实中办、国办《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》,严格准入门槛,加强司法鉴定事中事后监督,进一步规范执业只需,不断提高司法鉴定质量和公信力。司法部决定自2020年4月1日起,在全国范围内开展为期两个月的的司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作,最终仅“四大类”(),知识产权鉴定作为“四大类”之外的鉴定,由于没有统一监管机构,其鉴定质量良莠不齐,导致维权过程中对于商业秘密的认定问题极为混乱,因此,这或许也是此次《刑法修正案(十一)》未将商业秘密的定性纳入《刑法》范畴的原因,或许未来一段时期内,关于商业秘密的认定标准能参照的主要是《反不正当竞争法》第九条第四款之规定“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”
 
修改六:新法新增为境外组织等非法提供商业秘密的,处以5年以下或5年以上刑罚。(且二档刑罚无上限)

1、修改情形:
《刑法修正案(十一)》在《刑法》第219条基础上,新增了一条“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”
 
2、修改后的意义:
根据2020年1月25日,中美双方在互相尊重和平等协商的基础上签订并公布了中美之间第一阶段的经贸协议《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协定》(下称《中美贸易协定》)。其第一章知识产权章节中第二节即是关于商业秘密保护的规定。如,第1.4条规定了双方应将追究侵犯商业秘密责任的禁止行为扩展到完全涵盖盗窃商业秘密的方式,还专门列举了电子侵入和违反义务披露或使用商业秘密的行为方式。
此次新修订的《刑法修正案(十一)》新增了类似“商业间谍罪”的规定,这一设立既是呼应了《中美贸易协定》的要求,也与侵犯商业秘密罪形成了递进关系,补全了为境外机构、组织窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪对于境外组织和个人实施侵犯商业秘密行为的规制缺失,完善我国商业秘密刑事立法体系,为我国企业在国际间的竞争与合作的安全进行保驾护航。
 

综上所述,此次修订也足以看出不仅仅是在强调加强知识产权保护,更是在努力让知识产权的保护朝一个越来越清晰、可量化、具有实操性的方向在发展。

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